党的十八大以来，中央和地方通过审计、纪检监察、巡视等多种方式，发现和查处了矿产资源开发领域存在的大量违法违纪案件，受到社会各界的高度肯定。这对于保护国家矿产资源所有者的权利利益，惩治矿产资源领域腐败行为，促进矿业权市场的规范化和法治化，维护矿产资源管理和开发秩序，都具有十分重要的意义。
但是，我们也注意到，在审计和纪检监察机关调查处理的涉矿案件中，也有个别涉矿案件在事实认定、案件定性和法律适用方面存在可商榷之处，审计和纪检监察的处理结论给矿业权人和矿产资源管理都带来了后续的难题。
根据笔者以往接触和关注的案例，审计和纪检监察机关在涉矿案件办理时主要在国有资产流失数额认定、矿业权委托评估和矿业权交易违规性质认定等方面有可能会出现争议。
审计和纪检监察机关在审计和查处涉矿案件过程中，经常会涉及认定国家机关工作人员或者国有地勘单位、国有矿山企业在矿业权出让转让过程中，造成国有资产流失的问题。其中关于国有资产流失具体数额认定方面，有以下两种情况需要注意：
案例一：A单位（国有地勘单位）将其拥有的某金矿普查探矿权（仅为矿化点），按照双方约定的价格转让给了B公司。B公司取得探矿权后，又投资进行勘查并提交了符合相关规定的矿产资源储量报告，后B公司依法申请探转采取得了采矿权。纪检机关对该案做出详细的调查时，认为A单位向B公司转让探矿权时存在违反法律法规情形，A单位的行为导致了国有资产流失。为了对国有资产流失的数额进行认定，纪检监察机关委托价格认证中心（评估资质问题下文探讨）对涉案的矿业权价值进行认定。令人费解的是，A单位转让给B公司的明明是勘查工作程度较低的普查探矿权，但价格认证中心却将B公司经过自行投资勘查后取得的采矿权作为价格认定对象，因B公司采矿权价值远高于双方交易时的探矿权价格，导致最后纪检部门认定A单位造成巨额国有资产流失。
本案中，认定A单位探矿权转让有没有造成国有资产流失，显然应当以A单位探矿权转让时的探矿权评价估计价格和交易价格作比较，如果评价估计价格明显高于当时交易价格，则能结合其他法律规定认定国有资产流失；反之，则不能认定A单位的探矿权转让行为造成国有资产流失。本案中价格认证中心的价格认定对象是B公司的采矿权，该采矿权与A单位转让的探矿权是两个矿权，无论该采矿权价值高低，都与A单位有没有造成国有资产流失没有直接关系。
本案中，有关办案人员忽视了矿产勘查的客观规律。矿产资源大都埋藏在地下深部，看不见摸不着，矿床的形成过程错综复杂，具有很大隐蔽性和潜藏性，因而矿产勘查工作带有很强的探索性、风险性，其勘查成果也具有不确定性。固体矿产勘查划分为预查、普查、详查、勘探四个阶段，随着勘查投入的增多和勘查工作阶段程度的提高，人们对找矿靶区的地质条件、矿体特征和矿石质量、开采技术条件、矿产资源资源量或者储量、可开发利用评价的认识会慢慢地提高。即使都是探矿权，依据不同勘查阶段的地质勘查报告进行的矿业权评估，得出的评价估计价格也可能有天壤之别。更何况本案中原来的探矿权已经转为采矿权，这两个矿权所体现的矿产资源认知程度、风险等级、开发前景和市场价值是完全不同的，不能相互混淆，随意替代。
二是混淆了矿业权和矿业公司股权,将公司股权交易价格作为认定矿业权价值的依据
案例二：A公司（国有企业）以其拥有的铁矿采矿权作为合作条件与B公司进行合作经营，约定将采矿权转移到双方成立的项目公司名下进行生产经营，合作期满将采矿权退还给A公司。几年后，第三人收购了项目公司部分股权。后审计机关经审计认为A公司与B公司开展合作时涉嫌违规处置采矿权，造成了国有资产流失。在计算国有资产流失数额时，审计机关的计算方式为：根据后来第三人收购项目公司股权时的股权交易价格折算出项目公司100%股权价值，扣除项目公司的账面净资产，得出采矿权价值。再扣除合作期满后采矿权剩余价值，计算得出国有资产损失金额。
公司股权和公司采矿权是两种完全不同的财产，二者的权利主体、权利客体、价值内涵、表现形式、登记部门、适用法律均不相同。公司股权系虚拟资本，属于公司股东，公司采矿权系用益物权，属于公司；公司股权表现为公司股份和股东的权利义务，其价值对应的公司资产和负债总和，其中资产部分包括采矿权但并不限于采矿权，公司采矿权是实物资产，仅限于采矿权自身价值；公司股权主要受《公司法》调整，采矿权主要受矿产资源管理法律和法规调整。
可见公司股权价值和公司采矿权价值完全是两个概念，不能相互混淆，更不能等同视之。上述案例中，项目公司除了拥有铁矿采矿权外，还有土地、房产、机器设备等资产，同时在生产经营中还形成了收入、负债、产品库存等。将公司股权价值作为认定采矿权价值的依据，把股权价值与采矿权价值划等号，显然是错误的，以此来计算采矿权转让造成国有资产流失的具体数额，可能要谬之远矣。
审计和纪检监察机关在审计和查处涉矿案件过程中，经常会涉及委托第三方对涉案矿业权价值做评估，作为认定违法违纪性质及具体数额的依据。但实践中委托评估中存在以下几方面问题：
审计和纪检监察机关在对涉案矿业权价值做评估时，有时会委托价格认证中心、司法鉴别判定中心进行，并根据价格认证中心出具的价格认定报告、司法鉴别判定中心出具的司法鉴定意见确定矿业权价值。但根据我们国家有关规定法律政策规定，矿业权评估机构和矿业权评估师均需拥有相对应资质才能开展评估工作。2016年颁布的《资产评估法》确认了现行评估行业分专业管理的管理体制，明确规定，“国务院有关评估行政管理部门按照各自职责分工，对评估行业做监督管理。”矿业权评估属于自然资源行政主任部门管理，原国土资源部2016年出台的《国土资源部关于贯彻实施的通知》（国土资发﹝2016﹞181号）中规定，“对于涉及国有资产或者公共利益以及依据法律和法规规定应进行土地估价或者矿业权评估的，要依法委托评估机构做评估，由取得土地估价或者矿业权评估资质的人员具体承办，确保评估质量和公信力。”2008年原国土资源部制定的《矿业权评估管理办法(试行)》中也明确规定，矿业权评估是指具有矿业权评估师执业资格的人员和矿业权评估资质的机构基于委托关系，对约定矿业权的价值进行评价、估算，并通过评估报告的形式提供咨询意见的市场服务行为。
实行矿业权评估资质管理的目的和意义在于让真正懂矿、具备矿业权评估能力的机构和人员对矿业权价值作出准确评估。例如，根据《矿业权评估指南》的要求，探矿权评估必须有具备野外工作经验的地质工程师参加，采矿权评估必须有地质、采矿权、选矿、财会专业技术人员参加。这些不仅仅是形式上的要求，更是评估工作的实际要。只有通过这样的要求和约束，才能对矿业权的价值作出最接近客观事实的评价和估算。
一般来讲，价格认定中心、司法鉴别判定中心并不具有矿业权评估机构资质，其具体评估人员也没有矿业权评估师资格，依规定不能从事矿业权价值评估工作。因其评估师不具有矿业权评估的专业相关知识和能力，往往得出的价格认定或者鉴定数额，和专业矿业权评估师做出的评价估计价格相去甚远。
根据《矿业权评估指南》《矿业权评估技术基本准则》等要求，探矿权评估存在收益途径评估、市场途径评估和成本途径评估三大类评估方法。收益途径评估又可以细分为折现现金流法、风险系数调整法等，成本途径又包括勘查成本效用法、地质要素评序法。每一种评估方法都有严格的适用条件和评估程序。可以说，矿业权评估是一个很复杂而专业的问题。
案例三：在一起纪检监察机关查处探矿权转让案例中，价格认证中心在对煤矿探矿权价值做评估时，将煤炭资源储量作为基数，以该地区煤炭资源配置政策中有偿出让、转让矿业权的价格标准为单价，资源量乘以单价得出了案涉探矿权的价值。事实上，价格认证中心混淆了价值评估和政府定价的区别。价值评估是对矿业权价值做多元化的分析、估算，目的是尽可能获得矿业权的公允市价。政府定价则是一种政策性的行政行为，并非是以公允市价为依据来确定。因此，用政府定价的标准计算出的数额，与矿业权评估价值是两个不同的概念。
如前所述，不同阶段、不同时点的矿业权的价值并不相同。评估基准日是判断矿业权价值的基准时点，矿业权评估结论反映的是矿业权在评估基准日这一时点的价值。审计和纪检监察机关对涉案矿业权价值进行委托评估时，能否得出准确的评估结论，除了受评估机构资质能力、评估方法等影响外，评估基准日的确定也是主要的因素。在以往案例中，评估基准日选择上往往存在一种倾向，就是把已知矿业权价值最高的时点作为评估基准日（包括以勘探阶段的基准日代替普查阶段基准日，以采矿权阶段基准日代替探矿权阶段基准日等），这样最后得出的评价估计价格和实际交易价格可能差异巨大。关于这一问题，案例一已做了分析，在此不再赘述。
在审计和查处涉矿案件过程中，涉及国有地勘单位引入社会资本进行风险合作勘查的，审计和纪检监察机关有时会将合作勘查认定为矿业权转让，进而引申出国有资产流失的问题。
实际上国有地勘单位对外合作勘查有其特殊的历史背景和政策支持。1999年出台的《国务院办公厅关于印发地质勘查队伍管理体制改革方案的通知》（〔1999〕37号）拉开了地勘队伍改革的序幕，要求地勘队伍按照属地化和市场化的原则，逐步改组成按照市场规则运行和管理的经济实体，即实行企业化经营。但地勘单位改革是一个艰苦的过程，基于多种原因，绝大部分地勘单位生产经营困难，改革和发展遇到了一系列的难题。为了支持地勘单位的改革和发展，中央层面先后出台了一系列政策，明确规定给予地勘单位矿业权合法权益。《国务院办公厅关于深化地质勘查队伍改革有关问题的通知》（[2003]76号）中规定，“二、维护企业化经营的国有地质勘查单位的合法权益。国有地质勘查单位转让国家出资勘查形成矿产地的探矿权、采矿权，符合相关规定并经批准，其价款的部分或全部转增为国有地质勘查单位的国家资本金。”《国务院关于加强地质工作的决定》（国发〔2006〕4号）中规定，“鼓励各类社会资本参与矿产资源勘查，培育壮大商业性勘查市场主体，确立企业在商业性矿产资源勘查中的主体地位。”“鼓励国有地质勘查单位与社会资本合资、合作，组建矿业公司或地质技术服务企业。鼓励发展多种所有制的商业性矿产资源勘查公司和机制灵活的找矿企业。”《国土资源部关于促进国有地勘单位改革发展的指导意见》（国土资发〔2010〕61号）中规定，“国有地勘单位可根据国家有关法规的规定以知识、技术、管理等要素折股参与地质找矿风险投资，分享找矿成果收益。”“国有地勘单位转企的，申请转让国家出资勘查形成矿产地矿业权，经财政部、国土资源部批准，其价款可部分或全部转增为企业的国家资本金。”《国土资源部全国工商联关于进一步鼓励和引导民间资本投资国土资源领域的意见》（国土资发〔2012〕100号）中也明确规定，“除国家政策有特殊规定的矿种外，鼓励民间资本、地方财政资金参与地质勘查基金项目的投资合作，民间资本与地质勘查基金合作投资形成的勘查成果按照投资比例和合同约定转让，民间资本方有优先购买权。鼓励民间资本按照“三优先”原则，热情参加整装勘查区找矿突破工作，即大投入进行深部钻探验证的优先、与国有地勘单位联合成立企业实行资本与技术结合的优先、与勘查单位联合成立企业实行探采一体化的优先。”各省也分别出台了鼓励国有地勘单位引入社会资本进行风险勘查的政策规定。
可见，一种原因是国家扶持地勘单位改革发展，允许地勘单位分享地质找矿收益；另一方面全力支持和鼓励社会资本参与风险勘查。在这种背景下，部分地勘单位因自己持有矿权的勘查项目已无资金继续投入，经上级主管单位和矿主管理部门批准，以持有的探矿权引入社会资本合作，共同进行风险勘查。
这种合作勘查一般有两个特点：一是双方合作之时，地勘单位的探矿权前期勘查投入较少，勘查工作程度很低，有些甚至仅为矿化点或登记的空白地；二是合作勘查的资金全部或大部分来源于社会资本。
地勘单位和社会资本开展合作勘查的目标在于分享探矿权的潜在价值，双方通常会约定找矿收益的分成比例。在合作勘查中，矿业权登记并没发生转移，所有合作勘查并不涉及矿业权转让的行为。一般都是待合作勘查结果明确后，探明了一定资源量或者储量的情况下，双方协商将矿业权转让给第三方，或者直接作价转让给社会资本一方或合作成立的项目公司，然后按照双方约定的分成比例进行利益分配，此时矿业权才发生转让。所以，将合作勘查认定为矿业权转让，定性上是有待商榷的。
矿产勘查投资属于高风险、高投入的行为，这是行业公认的常识。必须强调的是，社会资本进入后，并不是每个合作勘查项目都能找到可供开发的矿床或者矿体。根据我们国家及世界普遍经验，平均找矿成功率根据不同矿种，大概在千分之一至百分之三左右的水平。所以，在个别合作勘查项目中社会资本因寻找到可供开发的大型矿床，分享了找矿收益，这是由地质找矿高风险和高收益性质决定的。绝不能因此就认为地勘单位和社会资本的合作具有不正当性，造成了国有资产流失。合作勘查收益分配和矿业权转让更不能直接等同视之。
实践中审计和纪检监察机关有时认为，国有地勘单位引入社会资本合作勘查时，没有对探矿权价值做评估，造成了国有资产流失，属于违反相关规定的行为。笔者以为，这种观点并不准确：
第一，合作勘查不属于矿业权转让，法律政策没有规定必须要做评估，所以未经评估并不违反规定。
第二，如前所述，地勘单位的矿业权在引入社会资本合作勘查时，往往勘查程度很低，这时候评估的价值会非常小，空白区探矿权甚至无法评估出价值。如果以探矿权评估结果作为确定双方分配比例的依据，对比社会资本后期需要投入的巨额资金，地勘单位的权益比例将会非常低。现实中的合作勘查项目，地勘单位因为持有探矿权，社会资本关注和看重的是探矿权不确定的潜在价值，所以愿意通过协商的方式来确定权益比例，通常分配比例在10-50%之间，通过协商方式确定双方权益比例相对来说是公平的。
案例四：A单位（国有地勘单位）拥有某金矿普查探矿权，已投入30余万元进行勘查，尚未探得资源量。现A单位与B公司准备进行合作勘查，双方约定A单位出探矿权，B公司出资金，勘查成果按照3:7比例进行分配。假设如果通过评估作价方式确定权益比例，A单位的探矿权只能按成本法做评估，价值不过几十万元，B公司后期将要投入的勘查资金预计1500万元。如果按照探矿权评价估计价格和后续勘查投入金额比例计算的话，A单位所占权益比例很可能不超过5%，远远低于现在协商确定的30%的比例。
评估与否，哪种方式对国有地勘单位更为有利，应该要依据详细情况区别对待，不能笼统认为合作勘查中对探矿权价值没有评估就造成国有资产流失，属于违规情形。
笔者认为，出现上述的问题的原因是多方面的，但主要是由地质矿产行业的特殊性以及特定历史背景下法律政策的演变造成的。
地质找矿属于探索地球的找宝活动，其科学性、专业性、技术性特别强，现任地学部院士占中国科学院院士的17%，由此可见地球科学的重要性。矿产资源勘查开发可大体划分为勘查和开采两个阶段。矿产勘查工作大体上分为预查、普查、详查和勘探四个阶段。探矿权和采矿权是完全不同的矿业权。即使都是探矿权，不同勘查阶段的探矿权由于勘查工作程度不同，对地质条件、开发技术条件、探明的资源量和储量的认识和结论也是不一样的，处在不同时点和不同阶段的探矿权价值有几率存在天壤之别。
但由于一般人不具备地质找矿的专业相关知识，没办法理解不同阶段的探矿权和采矿权价值的差异性，很容易朴素地理解为都是同一个矿权，最后把矿权价值最高的节点作为标准，判断有没有造成国有资产流失，这种理解是完全不对的。
地质矿产管理和其它行业一样，都经历了从计划经济到市场经济的转变，其法律政策在不同历史时期有较大的差异。判断一个行为是否合规合理，应当放到当时的历史条件下去衡量，不能用今天的标准去评判昨天的行为，“法不朔及既往”是法治社会的基本要求。
如前面所介绍的，地勘单位在市场化改革的过程中，国家出台相应扶持政策，明确地勘单位可以参与地质找矿的收益，鼓励地勘单位与社会资本合作进行风险勘查。在这个大背景下，地勘单位以探矿权为对象引入社会资本合作勘查，在经过上级单位同意和矿产资源主管部门批准的情况下，除非能证明当时地勘单位有关人员故意压低探矿权价值以至于减少分配比例，或者在合作勘查中有贪污受贿等行为的，否则不应被认定合作勘查是违反相关规定的行为，更不能以合作勘查未经评估就认定为国有资产流失。
涉矿案件审计和违法违纪查处中存在以上问题虽然是个别案例，但其对矿产资源管理秩序和矿业权交易当事人造成的影响不容小觑。
实践中，由于合作勘查、矿业权出让等行为被审计或者纪检监察机关认为存在违反法律法规行为，导致经过矿产资源主管部门审批的矿业权出让、转让最后无法登记发证，矿产资源主管部门的权威性和公信力受到质疑。
案例五：A单位（国有地勘单位）拥有普查铁矿探矿权，中央及省级财政资金已经投资200余万元，和B公司（非公有制企业）达成合作勘查协议，约定B公司继续投资1个多亿的资金，进行详查并扩展到外围普查，待查明储量符合办理采矿权条件时，以双方出资成立的项目公司名义申请采矿权。该合作勘查行为和约定由项目公司受让采矿权的行为均得到A单位上级部门、国土资源厅及省政府的同意。后B公司继续投入1个多亿资金进行详查，在申请办理采矿权阶段，审计部门专项审计认为合作勘查属于矿业权转让，当初没有经过评估，属于违规转让行为。矿产资源主管部门以审计意见为理由，迟迟不给项目公司办理采矿权登记。B公司投资的巨额勘查资金颗粒无收，造成重大损失。该探明储量可以转为采矿权的铁矿资源也无法进一步开发，矿产资源管理和开发秩序都受到影响。
实践中合作勘查、矿业权出让转让等交易行为，因审计和纪检监察机关认定为违法违规，除已经追究有关人员违法违纪责任外，有时还被要求追回损失或者流失的国有资产。这就导致原来合作勘查或者矿业权交易主体不断提起合同无效、损害赔偿诉讼以及由此带来的信访、控告等，这既影响了矿业权交易安全和市场主体的信心，也激化了社会矛盾，为解决这些矛盾又占用了大量的社会资源。
案例六：A单位（国有地勘单位）拥有某金矿普查探矿权，与 B单位（也是国有地勘单位）进行合作勘查，后双方约定将探明一定储量的探矿权转让给第三方，A、B双方按照约定分配了探矿权转让收益。后纪检监察机关认为，A单位与B单位合作勘查属于探矿权转让，A单位因合作勘查造成巨额资产流失，责成A单位追回损失。A单位被迫违心提起诉讼，要求B单位返还探矿权转让收益分成。较为滑稽的是，A单位在案件诉讼过程中，一再表明了自己是合法合规进行合作勘查，既不论述造成损害相关事实或者理由，也不提交造成损害的证据，仅是表示根据纪检机关的要求追回损失。
另外，还存在社会资本因为最终没办法取得矿业权或者投资收益，起诉要求国有地勘单位赔偿勘查投入损失等案件。有的案件甚至波及到合作勘查行为以外的第三方。连环诉讼，此起彼伏。
法院在对以上描述的案件进行审核检查时，也存在一定困难。一方面合作勘查协议符合法律政策规定，已得到矿产资源主管部门审批，理应认定为合同有效，继续履行或者赔偿相应的损失（现有民事诉讼司法判例主流观点认为：涉及国有企业、地勘单位矿业权交易中，未经评估不是合同无效的理由）；另一方面审计或者纪检监察机关已经做出结论，如果做出认定合同有效的判决似乎与其相冲突，左右为难。现实情况是，无论这类案件判决结果如何，很多时候最终受损的都是社会资本一方。
一是建议审计和纪检监察机关在办理涉矿案件中，能够主动去熟悉和尊重地质勘查行业的特点和规律，了解矿政管理法律和法规政策及其历史沿革，尽量听取矿产资源主管部门和地质矿产领域专家的意见。尤其是在认定合作勘查、矿业权交易违法违规的时候，要最大限度地考虑行为发生的历史阶段和政策背景，不能要求政府官员和企业对法律政策的认知水平超越当时历史局限。
笔者一直认为，在做出罪与非罪、合法与违法的性质认定时，通常来说，天理、国法、人情三者不可偏废。不应该仅仅以某一条规定、某一个政策作为得出结论的唯一依据，毕竟我们的法律是系统的、综合的，有些时候不同法律政策之间甚至相互矛盾和冲突。只有在综合各种各样的因素，系统考量各种利害关系，充分调动人的能动性和尊重法律规定的客观性的前提下，在天理、国法和人情三者之间找到平衡点，此时作出的结论才最接近我们要到达的目的。人和法二者必须都要发挥作用，任何一方不可偏废。正如古人云：人胜法，则法为虚器；法胜人，则人为备位；人与法并行而不胜,则天下安。
二是国有地勘单位或社会资本方等相关各方，要主动与审计和纪检监察机关沟通，积极努力配合调查、充分提供资料、全面汇报情况，争取得到审计和纪检监察机关对交易行为的理解和肯定，避免因为信息交流不通畅、事实了解不清楚等原因影响案件的性质认定。
三是国有地勘单位或社会资本方等相关各方，要注重利用审计和纪检监察程序中的纠错机制，维护自身合法权益。例如，《中国纪律处分条例》规定了申诉机制；《中国机关监督执纪工作规则》中规定了对申诉复议复查的机制；《中国党内监督条例》中规定了信访举报机制；《监察法》中规定了申请复查制度；《审计法》中规定了行政复议、行政诉讼或者行政裁决制度等。
四是国有地勘单位或社会资本方，要认识到审计机关主要是对政府财政收支或者国有单位财务收支作出审计结论，发现违法违纪线索移交有权机关；纪检监察机关主要对党组织、党员领导干部或者国家公职人员作出处理或者处分决定。关于合作勘查或者矿业权交易等行为性质是否合乎法律政策规定，属于矿产资源管理范畴内的事情，最终应当由矿产资源主管部门作出决定。所以矿产资源主管部门仅以审计或者纪检监察机关的结论作为理由，拒绝办理矿业权审批和登记的，其理由并不充分，可以认定属于行政不作为。
五是国有地勘单位或社会资本方，要及时通过提起民事诉讼、行政复议或者行政诉讼方式维护自身合法权益。司法判例中已有审计机关认为合作勘查违规，但法院判决结果认为合作勘查协议有效，各方应当继续履行合作勘查协议。
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